司法考試復(fù)習(xí)資料：法的定義
法是由國家制定或認可，并以國家強制力保證實施的，反映統(tǒng)治階級意志的規(guī)范體系。這個意志的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條件決定的。法通過規(guī)定人們在相互關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)，確認、保護和發(fā)展對統(tǒng)治階級有利的社會關(guān)系和社會秩序。法的概念反映了法的基本特征。
一.法概念的爭議
1. 法概念爭議的核心
法律和道德之間是否存在概念上(非內(nèi)容上)的必然(非偶然)聯(lián)系。
2. 法律實證主義
不承認存在概念上必然聯(lián)系的
(1)定義要素：權(quán)威性制定和社會實效，
(2)權(quán)威性制定為主，社會實效為輔：分析法學(xué)。
(3)社會實效為主，權(quán)威性制定為輔：法社會學(xué)和法律現(xiàn)實主義。
3. 非實證主義
承認存在概念上必然聯(lián)系的
(1)古典自然法學(xué)：以內(nèi)容的正確性為定義要素。
(2)第三條道路：以權(quán)威性制定、社會實效與內(nèi)容的正確性為定義要素。
【真題再現(xiàn)】
1.關(guān)于實證主義和非實證主義，下列說法錯誤的是：(2013-1-88，任選)
A 實證主義法學(xué)認為，在“實際上是怎樣的法”與“應(yīng)該是怎樣的法”之間不存在概念上的必然聯(lián)系
B 非實證主義法學(xué)在定義法的概念時并不必然排除社會實效性要素和權(quán)威性制定要素
C 所有的非實證主義法學(xué)都可以被看作是古典自然法學(xué)
D 僅根據(jù)社會實效性要素，并不能將實證主義法學(xué)派、非實證主義法學(xué)派和其他法學(xué)派(比如社會法學(xué)派)在法定義上的觀點區(qū)別開來
【你的答案】( )
2.“法學(xué)作為科學(xué)無力回答正義的標準問題，因而是不是法與是不是正義的法是兩個必須分離的問題，道德上的善或正義不是法律存在并有效力的標準，法律規(guī)則不會因違反道德而喪失法的性質(zhì)和效力，即使那些同道德嚴重對抗的法也依然是法。”關(guān)于這段話，下列說法正確的是：(2015-1-90，任)
A.這段話既反映了實證主義法學(xué)派的觀點，也反映了自然法學(xué)派的基本立場
B.根據(jù)社會法學(xué)派的看法，法的實施可以不考慮法律的社會實效
C.根據(jù)分析實證主義法學(xué)派的觀點，內(nèi)容正確性并非法的概念的定義要素
D.所有的法學(xué)學(xué)派均認為，法律與道德、正義等在內(nèi)容上沒有任何聯(lián)系
【你的答案】( )
3.一外國電影故事描寫道：五名探險者受困山洞，水盡糧絕，五人中的摩爾提議抽簽吃掉一人，救活他人，大家同意。在抽簽前摩爾反悔，但其他四人仍執(zhí)意抽簽，恰好抽中摩爾并將其吃掉。獲救后，四人被以殺人罪起訴并被判處絞刑。關(guān)于上述故事情節(jié)，下列哪些說法是不正確的? (2013——1——53，多)
A.其他四人侵犯了摩爾的生命權(quán)
B.按照功利主義“最大多數(shù)人之福祉”的思想，“一命換多命”是符合法理的
C.五人之間不存在利益上的沖突
D.從不同法學(xué)派的立場看，此案的判決存在“正確的答案”
【你的答案】( )
二.馬克思主義關(guān)于法律本質(zhì)的看法
1.法的本質(zhì)最初表現(xiàn)為法的正式性：
(1)法的正式性體表現(xiàn)在法總是公共權(quán)力機關(guān)按照一定的權(quán)限和程序制定或認可的。
(2)法的正式性還體現(xiàn)在法總是依靠正式的權(quán)力機制保障實現(xiàn)。
(3)法的正式性也體現(xiàn)在法總是借助于正式的表現(xiàn)形式予以公布。
2. 法的本質(zhì)其次反映為法的階級性
(1)法所體現(xiàn)的國家意志，從表面看，具有一定的公共性、中立性。
(2)法所體現(xiàn)的國家意志實際上只是統(tǒng)治階級意志，國家意志就是法律化的統(tǒng)治階級意志。
(3)法律必然反映統(tǒng)治階級的意志，但在某些情況下，出于緩和階級矛盾的需要，也可能反映被統(tǒng)治階級的某些愿望和要求。
3. 法的本質(zhì)最終體現(xiàn)為法的社會性：(物質(zhì)制約性)
(1)法律是社會的組成部分，也是社會關(guān)系的反映，經(jīng)濟關(guān)系的中心是生產(chǎn)關(guān)系，生產(chǎn)關(guān)系是由生產(chǎn)力決定的，生產(chǎn)力的不斷發(fā)展最終導(dǎo)致法律在內(nèi)的整個社會的發(fā)展變化。【歷史唯物主義的基本立場——生產(chǎn)力的終局決定力】
(2)按照這種觀點，國家不是在創(chuàng)造法律，而只是在表述法律。法的本質(zhì)存在于國家與社會的對立統(tǒng)一的關(guān)系之中。
【真題再現(xiàn)】
1.馬克思曾說："社會是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家的幻想。相反，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會共同的，由一定的物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益需要的表現(xiàn)，而不是單個人的恣意橫行。"根據(jù)這段話所表達的馬克思主義法學(xué)原理，下列哪一選項是正確的?(2007-1 單選)
A.強調(diào)法律以社會為基礎(chǔ)，這是馬克思主義法學(xué)與其他派別法學(xué)的根本區(qū)別
B.法律在本質(zhì)上是社會共同體意志的體現(xiàn)
C.在任何社會，利益需要實際上都是法律內(nèi)容的決定性因素
D.特定時空下的特定國家的法律都是由一定的社會物質(zhì)生活條件所決定的
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2.最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：各地高級人民法院可根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況，并考慮社會治安狀況，在本解釋規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，分別確定本地區(qū)執(zhí)行“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標準。依據(jù)法理學(xué)的有關(guān)原理，下列正確的表述是：(2007-1-92，任)
A.該規(guī)定沒有體現(xiàn)法的普遍性特征
B.該規(guī)定違反了“法律面前人人平等”的原則
C.該規(guī)定說明：法律內(nèi)容的決定因素是社會經(jīng)濟狀況
D.該規(guī)定說明：政治對法律沒有影響
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3.根據(jù)馬克思主義法學(xué)的基本觀點，下列表述哪一項是正確的?(2004-1-1，單)
A.法在本質(zhì)上是社會成員公共意志的體現(xiàn)
B.法既執(zhí)行政治職能，也執(zhí)行社會公共職能
C.法最終決定于歷史傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣、國家結(jié)構(gòu)、國際環(huán)境等條件
D.法不受客觀規(guī)律的影響
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三.國法----法概念的交集(國家現(xiàn)行有效的法律)
1.國家專門機關(guān)(立法機關(guān))制定的法(制定法或成文法)
2.法院或法官在判決中創(chuàng)制的規(guī)則(判例法)
3.國家通過一定方式認可的習(xí)慣(習(xí)慣法)
4.其他執(zhí)行國法職能的法(教會法)
【真題再現(xiàn)】
1.下列有關(guān)“國法”的理解，哪些是不正確的?(2012-1-54，多選)
A.“國法”是國家法的另一種說法
B.“國法”僅指國家立法機關(guān)創(chuàng)制的法律
C.只有“國法”才有強制性
D.無論自然法學(xué)派，還是實證主義法學(xué)派，都可能把“國法”看作實在法
四. 法的特征：法律的特征指能夠?qū)⒎膳c其他類似的社會現(xiàn)象區(qū)別開來的個性化要素。
【真題再現(xiàn)】
1、法是以國家強制力為后盾，通過法律程序保證實現(xiàn)的社會規(guī)范。關(guān)于法的這一特征，下列哪些說法是正確的?(2013-55 多選)
A.法律具有保證自己得以實現(xiàn)的力量
B.法律具有程序性，這是區(qū)別于其他社會規(guī)范的重要特征
C.按照馬克思主義法學(xué)的觀點，法律主要依靠國家暴力作為外在強制的力量
D.自然力本質(zhì)上屬于法的強制力之組成部分
2、下列哪一選項體現(xiàn)了法律的可訴性特征?(2007-1-7 單選)
A.下一級的規(guī)范性法律文件因與上一級的規(guī)范性法律文件沖突而被宣布無效
B.公民和法人可以利用法律維護自己的權(quán)利
C."一國兩制"原則體現(xiàn)在《香港特別行政區(qū)基本法》的制定過程中
D.道德規(guī)范上升為法律規(guī)范
五.法的作用
(一)規(guī)范作用與社會作用
1.規(guī)范作用：法律對于個體行為人的影響
2.社會作用：法律對社會整體的影響
(二)法的規(guī)范作用：指引，評價，預(yù)測，教育與強制
1.指引作用：
(1)兩種指引：
�、賯�別性指引，即通過一個具體的'指示形成對具體的人的具體情況的指引，單次指引準確程度高，總體效率低。
②規(guī)范性指引，是通過一般的規(guī)則對同類的人或行為的指引，單次指引準確程度低，總體效率高，法律的指引主要是規(guī)范性指引。
(2)規(guī)范性指引的兩種方式：
�、俅_定的指引：以義務(wù)為內(nèi)容的指引
②不確定的指引，又稱選擇的指引：以權(quán)利為內(nèi)容的指引
(3)指引作用的基本結(jié)構(gòu)：
�、籴槍Ρ救�;②針對未發(fā)生之行動(將要發(fā)生的行動)
2.評價作用：法律作為一種行為標準，具有判斷、衡量他人行為合法與否的評判作用。
�、籴槍λ�; ②針對已發(fā)生之行動; ③以法律為判斷標準，因此判斷結(jié)果為“合法/違法”，而不是“對/錯”
3.教育作用
(1)基本類型：示警作用和示范作用
(2)基本結(jié)構(gòu)
�、籴槍Σ惶囟ǖ囊话闳�(包括本人和他人); ②針對已發(fā)生之行動(司法，執(zhí)法和守法的事例)
4.預(yù)測作用：憑借法律的存在，可以預(yù)先估計到人們相互之間會任何行為。
�、傧嗷バ裕阂话闶翘幱诜申P(guān)系當中的主體、相互針對對方進行預(yù)測;
�、卺槍ξ窗l(fā)生之行動
5.強制作用：指法可以通過制裁違法犯罪行為來強制人們遵守法律。
�、籴槍`法犯罪分子; ②針對已發(fā)生的違法犯罪行為
(三)法作用的局限性(反對法律萬能論)
1.法律是以社會為基礎(chǔ)的，因此，法律不可能超出社會發(fā)展需要“創(chuàng)造”社會;
2.法律是社會規(guī)范之一，必然受到其他社會規(guī)范以及社會條件和環(huán)境的制約;
3.法律調(diào)整社會關(guān)系的范圍和深度是有限的：法的調(diào)整范圍最小，要求最低
4.法律自身條件的制約：
(1)存在立法空白和立法漏洞
(2)法律的滯后性：法律的穩(wěn)定性與社會變化性之間的矛盾
(3)法律的僵化性：法律的抽象性和待決案件的具體性之間的矛盾
(4)法律的模糊性：語言表達力上的局限
【真題再現(xiàn)】
1、關(guān)于法的規(guī)范作用，下列哪一說法是正確的?(2014-1-10 單選)
A 陳法官依據(jù)訴訟法規(guī)定主動申請回避，體現(xiàn)了法的教育作用
B 法院判決王某行為構(gòu)成盜竊罪，體現(xiàn)了法的指引作用
C 林某參加法律培訓(xùn)后開始重視所經(jīng)營企業(yè)的法律風(fēng)險防控，反映了法的保護自由價值的作用
D 王某因散布謠言被罰款300元，體現(xiàn)了法的強制作用
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2、2007年，某國政府批準在實驗室培育人獸混合胚胎，以用于攻克帕金森癥等疑難疾病的醫(yī)學(xué)研究。該決定引發(fā)了社會各界的廣泛關(guān)注和激烈爭議。對此，下列哪些評論是正確的? (09-1-53)
A.目前人獸混合胚胎研究在法律上尚未有規(guī)定，這是成文法律局限性的具體體現(xiàn)
B.人獸混合胚胎研究有可能引發(fā)嚴重的社會問題，因此需要及時立法給予規(guī)范和調(diào)整
C.如因該研究成果發(fā)生了民事糾紛而法律對此沒有規(guī)定，則法院可以依據(jù)道德、習(xí)慣或正義標準等非正式法律淵源進行審理
D.如該國立法機關(guān)為此制定法律，則制定出的法律必然是該國全體公民意志的體現(xiàn)
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3.2011年7月5日，某公司高經(jīng)理與員工在飯店喝酒聚餐后表示：別開車了，“酒駕”已入刑，咱把車推回去。隨后，高經(jīng)理在車內(nèi)掌控方向盤，其他人推車緩行。記者從交警部門了解到，如機動車未發(fā)動，只操縱方向盤，由人力或其他車輛牽引，不屬于酒后駕車。但交警部門指出，路上推車既會造成后方車輛行駛障礙，也會構(gòu)成對推車人的安全威脅，建議酒后將車置于安全地點，或找人代駕。鑒于我國對“酒后代駕”缺乏明確規(guī)定，高經(jīng)理起草了一份《酒后代駕服務(wù)規(guī)則》，包括總則、代駕人、被代駕人、權(quán)利與義務(wù)、代為駕駛服務(wù)合同、法律責(zé)任等共六章二十一條郵寄給國家立法機關(guān)。關(guān)于高經(jīng)理和公司員工拒絕“酒駕”所體現(xiàn)的法的作用，下列說法正確的是：(2011——1——89，任)
A.法的指引作用
B.法的評價作用
C.法的預(yù)測作用
D.法的強制作用
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4.關(guān)于法的作用，下列哪些選項是錯誤的?(2008延-1-51，多)
A.法是由人創(chuàng)制的，人們在立法時受社會條件的制約
B.法律人在處理法律問題時沒有自己的價值立場
C.法具有概括性，能夠涵蓋社會生活的所有方面
D.律不能要求人們?nèi)氖码y以做到的事情
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