新《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》解讀

　　第一章總則

　　第一條為規(guī)范勞務(wù)派遣，維護勞動者的合法權(quán)益，促進勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定，依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)和《中華人民共和國勞動合同法實施條例》(以下簡稱勞動合同法實施條例)等法律、行政法規(guī)，制定本規(guī)定。

　　【解讀】本條是關(guān)于《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》(以下解讀部分簡稱為《規(guī)定》)的立法基礎(chǔ)以及立法宗旨，表明該《規(guī)定》為細則性條款，是對《勞動合同法》《勞動合同法實施條例》等法律法規(guī)的細化。本《規(guī)定》的頒布使勞務(wù)派遣用工行為的管理有了更為明確具體

　　細致的法律依據(jù)，避免了《勞動合同法》與《實施條例》部分條款不明確導(dǎo)致實踐無法操作的尷尬。

　　第二條勞務(wù)派遣單位經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，企業(yè)(以下稱用工單位)使用被派遣勞動者，適用本規(guī)定。

　　依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會以及民辦非企業(yè)單位等組織使用被派遣勞動者，依照本規(guī)定執(zhí)行。

　　【解讀】本條明確了《規(guī)定》的適用范圍，包括勞務(wù)派遣單位、用工單位以及被派遣勞動者。其中最重要的是明確了用工單位的范圍，尤其明確了會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會以及民辦非企業(yè)單位等組織也可以作為用工單位采用勞務(wù)派遣用工，此條與《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》的適用范圍保持了一致。但需要注意的是，《規(guī)定》中用工單位的適用范圍排除了國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體，也就是說國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體采用勞務(wù)派遣用工模式使用編外人員時，可以不受諸如用工比例不超10%等規(guī)定的限制。雖然如此設(shè)計，照顧了國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體的特殊性，但是不作節(jié)制的放縱，可能會導(dǎo)致國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體濫用勞務(wù)派遣。

　　第二章用工范圍和用工比例

　　第三條用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。

　　前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

　　用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。

　　【解讀】本條是對實施勞務(wù)派遣崗位范圍的界定，本條的前兩款主要是重申了《勞動合同法》第66條的規(guī)定，而第3款明確了輔助性崗位的認定程序�！秳趧雍贤�法》及其《實施條例》雖然明確了勞務(wù)派遣只能在臨時性、輔助性、替代性崗位上實施，并且對這“三性”的標準也做了一定的規(guī)定，但是對于輔助性崗位如何認定的問題卻沒有給予明確規(guī)定。這就導(dǎo)致了《勞動合同法》修正案出臺后，輔助性崗位有被勞務(wù)派遣單位與用工單位濫用的趨勢。

　　而此次《規(guī)定》進一步明確了勞務(wù)派遣適用的“三性”崗位，尤其是明確了輔助性崗位的認定程序，即需要經(jīng)過職工代表大會或者全體職工的討論，并且與工會平等協(xié)商，發(fā)揮了工會民主管理的積極作用，大大遏制了之前輔助性崗位因缺少認定程序和標準而被用工單位所濫用的現(xiàn)象。

　　第四條用工單位應(yīng)當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。計算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。

　　【解讀】本條是對勞務(wù)派遣用工比例的明確規(guī)定，特別規(guī)定了勞務(wù)派遣所占用工總量的比例，并且確定了比例計算的方法以及適用范圍。根據(jù)此條規(guī)定，用工單位使用被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%，而用工總量按照用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和進行計算。同時此條還明確了嚴控勞務(wù)派遣用工比例的用工單位的范圍主要限于具有用人單位主體資格的各單位，這就排除了不具有獨立用人主體資格的境外企業(yè)在中國的代表處，如外國企業(yè)常駐中國代表機構(gòu)、外國金融機構(gòu)駐華代表機構(gòu)等。

　　第三章勞動合同、勞務(wù)派遣協(xié)議的訂立和履行

　　第五條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當依法與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限書面勞動合同。

　　【解讀】本條是對被派遣勞動者勞動合同期限的規(guī)定，明確規(guī)定了勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂的勞動合同為不低于2年的固定期限勞動合同，保障了被派遣勞動者勞動關(guān)系的穩(wěn)定性。但是該條仍回避了實務(wù)中大家一直比較關(guān)心的被派遣勞動者能否簽訂無固定期限勞動合同的問題。從本條保障被派遣勞動者勞動關(guān)系穩(wěn)定性的立法目的來看，應(yīng)當理解為《規(guī)定》并不禁止勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂無固定期限勞動合同，但需要在協(xié)商一致的前提下。

　　第六條勞務(wù)派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務(wù)派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。

　　【解讀】本條是關(guān)于被派遣勞動者的試用期問題，根據(jù)該條規(guī)定，勞務(wù)派遣公司可以與被派遣勞動者約定一次試用期，即與同一個被派遣勞動者，只能約定一次試用期。至于被派遣勞動者被派遣至不同的企業(yè)時如何考核其是否符合用工條件的問題，用工單位可以與被派遣勞動者約定一定期限的試工期，明確試工期內(nèi)考核方式、考核程序、考核標準等，但這種試工期在無特殊規(guī)定的情況下只能作為退回被派遣勞動者的依據(jù)，不能作為解除勞動合同的依據(jù)。

　　第七條勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當載明下列內(nèi)容：

　　(一)派遣的工作崗位名稱和崗位性質(zhì);

　　(二)工作地點;

　　(三)派遣人員數(shù)量和派遣期限;

　　(四)按照同工同酬原則確定的勞動報酬數(shù)額和支付方式;

　　(五)社會保險費的數(shù)額和支付方式;

　　(六)工作時間和休息休假事項;

　　(七)被派遣勞動者工傷、生育或者患病期間的相關(guān)待遇;

　　(八)勞動安全衛(wèi)生以及培訓(xùn)事項;

　　(九)經(jīng)濟補償?shù)荣M用;

　　(十)勞務(wù)派遣協(xié)議期限;

　　(十一)勞務(wù)派遣服務(wù)費的支付方式和標準;

　　(十二)違反勞務(wù)派遣協(xié)議的責任;

　　(十三)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當納入勞務(wù)派遣協(xié)議的其他事項。

　　【解讀】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣協(xié)議必備內(nèi)容的規(guī)定。

　　勞務(wù)派遣協(xié)議是勞務(wù)派遣單位與用工單位就派遣勞動者一事在法律范圍內(nèi)進行的約定，其相關(guān)內(nèi)容既涉及到勞務(wù)派遣單位與用工單位各自權(quán)利義務(wù)的問題，同時也直接關(guān)系到勞動者的切身利益問題，所以勞務(wù)派遣協(xié)議對于派遣事項應(yīng)進行明確約定。勞務(wù)派遣協(xié)議除了約定派遣人數(shù)、派遣期限、派遣崗位、工時休假等條款外，還必須約定按照同工同酬原則確定的勞動報酬數(shù)額和支付方式，力圖從勞務(wù)派遣協(xié)議的簽訂開始，保障被派遣勞動者的合法權(quán)益。

　　第八條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當對被派遣勞動者履行下列義務(wù)：

　　(一)如實告知被派遣勞動者勞動合同法第八條規(guī)定的事項、應(yīng)遵守的規(guī)章制度以及勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容;

　　(二)建立培訓(xùn)制度，對被派遣勞動者進行上崗知識、安全教育培訓(xùn);

　　(三)按照國家規(guī)定和勞務(wù)派遣協(xié)議約定，依法支付被派遣勞動者的勞動報酬和相關(guān)待遇;

　　(四)按照國家規(guī)定和勞務(wù)派遣協(xié)議約定，依法為被派遣勞動者繳納社會保險費，并辦理社會保險相關(guān)手續(xù);

　　(五)督促用工單位依法為被派遣勞動者提供勞動保護和勞動安全衛(wèi)生條件;

　　(六)依法出具解除或者終止勞動合同的證明;

　　(七)協(xié)助處理被派遣勞動者與用工單位的糾紛;

　　(八)法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他事項。

　　【解讀】本條是關(guān)于勞務(wù)派遣單位義務(wù)的規(guī)定，包括告知義務(wù)、培訓(xùn)義務(wù)、支付勞動報酬義務(wù)、繳納社會保險費義務(wù)，另外，勞務(wù)派遣單位還承擔著督促用工單位合法用工的義務(wù)以及協(xié)助處理被派遣勞動者與用工單位的糾紛的義務(wù)。通過本條，首先明確了勞務(wù)派遣單位作為用人單位而應(yīng)盡的義務(wù)，其次明確了用工單位與被派遣勞動者發(fā)生糾紛時勞務(wù)派遣單位的角色定位，要將勞務(wù)派遣單位作為被派遣勞動者“娘家人”的作用真正發(fā)揮出來。

　　第九條用工單位應(yīng)當按照勞動合同法第六十二條規(guī)定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。

　　【解讀】本條是關(guān)于用工單位義務(wù)的規(guī)定。

　　本條除了重申用工單位需要履行《勞動合同法》第62條的義務(wù)之外，還強調(diào)了用工單位不得因為用工類型的差別而歧視被派遣勞動者。如此一來，被派遣勞動者在用工單位的合法權(quán)益有了進一步的保障，用工單位不但要保障被派遣勞動者與勞動合同制勞動者享有同工同酬的權(quán)利，并且在非報酬類的福利方面，也同樣享有同等的權(quán)利。

　　第十條被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當依法申請工傷認定，用工單位應(yīng)當協(xié)助工傷認定的調(diào)查核實工作。勞務(wù)派遣單位承擔工傷保險責任，但可以與用工單位約定補償辦法。

　　被派遣勞動者在申請進行職業(yè)病診斷、鑒定時，用工單位應(yīng)當負責處理職業(yè)病診斷、鑒定事宜，并如實提供職業(yè)病診斷、鑒定所需的勞動者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場所職業(yè)病危害因素檢測結(jié)果等資料，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當提供被派遣勞動者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料。

　　【解讀】本條是關(guān)于被派遣勞動者在發(fā)生工傷或者罹患職業(yè)病時如何處理的問題。

　　勞務(wù)派遣用工的一大特點就是用人單位與用工單位分立，而在此情況下，被派遣勞動者在工作中發(fā)生工傷或者罹患職業(yè)病的，會面臨一個很重要的問題，那就是應(yīng)當由誰來辦理工傷認定手續(xù)或者職業(yè)病診斷、鑒定手續(xù)。該條規(guī)定正好解決了這個問題，明確了用工單位、勞務(wù)派遣單位在工傷認定以及職業(yè)病診斷、鑒定過程中的角色分工以及各自的義務(wù)。在工傷認定程序中，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當依法申請工傷認定，用工單位則有協(xié)助工傷認定的調(diào)查核實工作。而在職業(yè)病診斷、鑒定程序中，用工單位則應(yīng)處于主導(dǎo)地位，負責處理職業(yè)病診斷、鑒定相關(guān)事宜，并如實提供職業(yè)病診斷、鑒定所需的勞動者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場所職業(yè)病危害因素檢測結(jié)果等資料，在此過程中，作為用人單位的勞務(wù)派遣單位則應(yīng)當提供被派遣勞動者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料。

　　另外本條還對工傷保險責任的歸屬進行了規(guī)定，根據(jù)本條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當承擔工傷保險責任，但勞務(wù)派遣單位可以與用工單位約定補償辦法，只是這種雙方約定的補償辦法不能對抗被派遣勞動者直接向勞務(wù)派遣單位主張工傷補償?shù)臋?quán)利。

　　第十一條勞務(wù)派遣單位行政許可有效期未延續(xù)或者《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》被撤銷、

　　吊銷的，已經(jīng)與被派遣勞動者依法訂立的勞動合同應(yīng)當履行至期限屆滿。雙方經(jīng)協(xié)商一致，可以解除勞動合同。